Come anticipato nella Newsletter n. 19/2012, lo scorso 30 ottobre 2012 è stato emanato dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (CNDCEC) il documento denominato “ Il modello 231/2001 per gli enti non profit: Una soluzione per la gestione dei rischi ”.
L'ente risponde infatti direttamente del reato realizzato, rispettivamente dai:
– soggetti operanti in "posizione apicale" (amministratori, direttori generali, preposti a sedi secondarie, direttori di divisione fino agli amministratori di fatto);
– soggetti sottoposti all’ “altrui direzione o vigilanza" (lavoratore subordinato od equiparato, ma anche collaboratori, come agenti, distributori, consulenti).
Nonostante l’applicazione della normativa in oggetto possa sembrare in una prima analisi destinata esclusivamente agli enti di grandi dimensioni, occorre che i dirigenti sportivi pongano la massima attenzione alla valutazione dell’applicabilità del d. lgs 231/2001 all’ente che dirigono, in quanto nessuna associazione/società sportiva dilettantistica può essere – a priori – esclusa dall’applicazione.
Si pensi, ad esempio, all'aggiudicazione di gare di pubblico appalto, in particolare all’affidamento in gestione dell’impiantistica sportiva; alla contrattazione con la P.A. per la fornitura di beni e servizi; all'ottenimento di autorizzazioni, licenze, concessioni, finanziamenti; alla commissione dei reati penali di natura societaria (violazione di obblighi degli organi e operazioni sul capitale); alla irregolare gestione finanziaria; alla commissione dei reati in materia di infortunistica sul lavoro.
Si pensi inoltre che taluni enti pubblici prevedono nei bandi di gara – tra i requisiti di partecipazione – l’avere adottato il modello previsto dal d. lgs. 231/1991.
Gli elementi che devono essere considerati dai dirigenti sportivi onde valutare la necessità di adottare il modello organizzativo sono essenzialmente i seguenti: aspetto organizzativo, volume delle risorse finanziarie e patrimoniali amministrate, eventuali rapporti con gli enti pubblici.
2. Ambito soggettivo
L’art. 1, comma 2, del decreto circoscrive l’ambito di applicazione delle disposizioni in esso contenute a tutti gli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica:
– le persone giuridiche private;
– le società di persone, di capitali, cooperative;
– le associazioni non riconosciute;
– gli enti pubblici economici.
Il d. lgs. 231/2001 è pertanto applicabile ai seguenti soggetti:
– Società di persone
– Società di capitali
– Società cooperative
– Associazioni con personalità giuridica
– Associazioni senza personalità giuridica
– Enti pubblici economici
– Enti privati concessionari di un pubblico servizio
3. I reati presupposto
I reati presupposto sono le tipologie di reato dalle quali può derivare la responsabilità amministrativa dell’ente.
I reati per i quali l’Ente può essere chiamato a rispondere sono soltanto quelli espressamente indicati dal legislatore.
Per comprendere meglio l’importanza dell’adozione di un modello organizzativo adeguato, si riportano le fattispecie di reato da cui può derivare la responsabilità amministrativa dell’ente.
Trattasi di un “elenco aperto”, in quanto il legislatore, dalla data di emanazione del provvedimento, ha provveduto ad integrarne le fattispecie:
– art. 24 (Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico)
– art. 24bis (Delitti informatici e trattamento illecito di dati)
– art. 24ter (Delitti di criminalità organizzata)
– art. 25 (Concussione e corruzione)
– art. 25bis (Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento)
– art. 25bis.1 (Delitti contro l’industria e il commercio)
– art. 25ter (Reati societari)
– art. 25quater (Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico)
– art. 25quater.1 (Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili)
– art. 25quinquies (Delitti contro la personalità individuale)
– art. 25sexies (Abusi di mercato)
– art. 25septies (Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro)
– art. 25octies (Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita)
– art. 25novies (Delitti in materia di violazione del diritto d’autore)
– art. 25decies (Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria)
– art. 25undecies (Reati ambientali)
– art. 25duodecies (Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare)
Sono stati evidenziati i reati dai quali con maggiore probabilità può derivare una responsabilità amministrativa dell’ente, relativamente alle associazioni e società sportive dilettantistiche.
4. Il modello di organizzazione, gestione e controllo
Il d.lgs. n. 231/2001 ha introdotto nel nostro ordinamento un peculiare meccanismo di imputazione della responsabilità ai seguenti soggetti diversi dalle persone fisiche: enti forniti di personalità giuridica, società e associazioni anche prive di personalità giuridica.
In virtù di detto meccanismo, è prevista l’imputazione all’ente della responsabilità derivante dalla commissione di alcuni reati, i cui autori sono sempre persone fisiche, in considerazione del particolare legame che esiste tra lo stesso ente e il soggetto che ha materialmente commesso l’illecito: è sancito l’obbligo per l’ente di rispondere dei reati commessi all’interno della propria struttura.
L'ente è responsabile se il reato è stato commesso a "suo interesse o a suo vantaggio" (D.Lgs. 231/01, art. 5, co. 1); non è pertanto necessario aver conseguito un "vantaggio" concreto, ma è sufficiente che vi sia stato "l'interesse" a commettere il reato.
Il d. lgs. 231/01 ha previsto la possibilità, per gli enti destinatari della normativa, di cautelarsi adottando e applicando modelli di organizzazione e gestione interna: il “modello organizzativo”.
L’Ente infatti non risponde del reato commesso all’interno dalla propria organizzazione, se dimostra di aver “adottato ed efficacemente attuato” un modello di organizzazione, gestione e controllo tale da prevenire la commissione dei reati della stessa fattispecie di quello verificatosi.
Si faccia attenzione al fatto che non è sufficiente per l’ente di essersi dotato di un modello, ma è necessario che lo stesso venga efficacemente attuato.
L'assunzione e implementazione preventiva di codici comportamentali e di programmazione dell'attività decisionale in specifiche aree e funzioni aziendali, oltre all'attivazione di un organismo di controllo, autonomo e indipendente, configurano comportamenti preventivi del reato che, se assunti congruamente dalla società, sono ritenuti dal giudice penale idonei a escludere la sua responsabilità diretta per i reati realizzatisi.
La valutazione della validità del modello adottato e della sua efficace attuazione è formulata dal giudice in sede di accertamento penale: la verifica circa la validità del modello si ha pertanto solo in caso di procedimento penale per uno dei reati considerati, non essendo possibile – a priori – essere certi della sua validità.
L'adozione del modello, richiede una complessa attività di rilevazione ed elaborazione, quali:
– la determinazione dei principi etici cui l'ente intende uniformarsi e la mappatura delle singole aree aziendali esposte al rischio di commissione dei reati previsti dal d. lgs. 231/2001;
– l’elaborazione di modelli comportamentali, destinati a standardizzare e proceduralizzare l'attività dei soggetti aziendali operanti negli ambiti e nelle funzioni "a rischio";
– l’istituzione dell'Organismo di Vigilanza, deputato a monitorare l'applicazione, la conformazione e l'adeguamento dei modelli assunti, nonchè l'applicazione di un sistema sanzionatorio per le violazioni realizzate.
Ai fini dell’attuazione del modello è necessario:
– definire i modelli di organizzazione e gestione;
– adottare, prima della commissione del fatto, modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire reati;
– costituire un organismo dell'ente con compito di vigilare efficacemente sul funzionamento e sull'osservanza di modelli e curare il loro aggiornamento;
– essere in grado di evitare la commissione del reato se non mediante l'elusione fraudolenta dei modelli stessi;
– individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi tali reati;
– individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati
– prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire
5. Il sistema sanzionatorio
Le sanzioni previste dalla norma a carico degli enti sono le seguenti:
– sanzioni interdittive (interdizione dall’esercizio dell’attività, sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; divieto di contrarre con la pubblica amministrazione; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi ed eventuale revoca di quelli concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi);
– pubblicazione della sentenza di condanna (che può essere disposta in caso di applicazione di una sanzione interdittiva);
– sanzione pecuniaria fino ad un massimo di Euro 1.549.370,69 e sequestro conservativo in sede cautelare;
– confisca del profitto che l’ente ha tratto dal reato (sequestro conservativo, in sede cautelare).
6. Adozione del modello: facoltà oppure obbligo?
L’adozione del modello di organizzazione e gestione è prevista dal d. lgs. 231/01 in termini di facoltatività; è tuttavia indispensabile se non si vuole esporre l’ente alla responsabilità per gli illeciti commessi da amministratori e dipendenti (c.d. esimente).
La “responsabilità amministrativa” prevista dal decreto consente di colpire il patrimonio degli enti, e quindi l’interesse economico dei soci (direttamente tramite sanzioni pecuniarie, o indirettamente tramite, ad es., l’interdizione dall’esercizio dell’attività) che hanno tratto un vantaggio dalla commissione di determinati reati da parte delle persone fisiche che rappresentano l’ente o che operano per l’ente.
L’ente è chiamato a dimostrare di avere adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quelli previsti dal decreto e che le persone che hanno commesso un reato, lo abbiano fatto eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione (d. lgs. 231/01, art. 6, co. 1)
* Patrizia Sideri, Dottore Commercialista e Revisore contabile in Siena
