La trasformazione degli enti sportivi dilettantistici a cura dell’Avv. Katia Scarpa, Consulente Provinciale Fiscosport Milano

 Sommario: Aspetti civilistici della trasformazione societaria.– L’istituto della trasformazione nel codice civile – conclusioni

ASPETTI CIVILISTICI DELLA TRASFORMAZIONE SOCIETARIA.

Una delle novità di rilievo contenute nel D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 (attuativo della cd. riforma del diritto societario) attiene alla possibilità di effettuare la trasformazione tra enti giuridici aventi non solo diversa natura, ma anche diverso scopo causale. I nuovi artt. 2500 –septies e 2500 – opties del codice civile, infatti, consentono ora di effettuare le operazioni di trasformazione da società di capitali ad associazioni non riconosciute e da associazioni a società di capitali.

Il tema è di particolare interesse, ove si consideri che il novellato art.90 della legge 27 dicembre 2002 n. 289 (modificato dalla legge n.128/2004) al comma 17 ha espressamente previsto che l’attività sportiva dilettantistica può essere svolta in una delle “.. seguenti forme:

a)      associazione sportiva priva di personalità giuridica disciplinata dagli artt.36 e ss. del codice civile;

b)      associazione sportiva con personalità giuridica di diritto privato ai sensi del regolamento di cui al DPR 10.02.2000 n.361;

c)      società sportiva di capitali o cooperativa costituita secondo le disposizioni vigenti, ad eccezione di quelle che prevedono le finalità di lucro…”.

Sembrerebbe, perciò, indubbia, ora, (e si anticipano sin da ora alcune considerazioni che si approfondiranno nel prosieguo) la possibilità di trasformare un’associazione sportiva dilettantistica in una società sportiva di capitali o cooperativa e viceversa.

In sede di prima applicazione di tali disposizioni, però, si pone il problema della possibilità di mantenere i titoli ed i riconoscimenti sportivi faticosamente raggiunti dall’ente sportivo prima della trasformazione e perciò ci si è interrogati sugli effetti giuridici in capo all’ente preesistente, a seguito della trasformazione.

La complessità della questione impone in via preliminare un esame dell’istituto della trasformazione nella disciplina del codice civile, quindi si cercherà di suggerire alcune soluzioni interpretative.

L’ISTITUTO DELLA TRASFORMAZIONE NEL CODICE CIVILE

La trasformazione societaria delineata dal legislatore del codice civile, prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n.6.

La trasformazione è l’adozione da parte di una società di una forma diversa da quella che originariamente aveva scelto[1].

L’originaria previsione normativa contenuta nel codice civile considerava espressamente solo la trasformazione da società in nome collettivo o società in accomandita semplice in società di capitali (art. 2498 c.c.[2]), dettando le seguenti regole per l’effettuazione di tale operazione:

a) la deliberazione di trasformazione doveva risultare da atto pubblico[3] e contenere tutte le indicazioni prescritte dalla legge per il tipo di società adottato;

b) doveva essere redatta una relazione di stima del patrimonio sociale da parte di un perito nominato dal Presidente del tribunale (così l’art. 2343 c.c., secondo comma[4]). Tale relazione doveva attestare che il valore del patrimonio sociale corrispondesse alla cifra indicata in bilancio come capitale sociale;

c) la deliberazione doveva essere omologata dal tribunale e iscritta nel registro delle imprese (art.2343 c.c., secondo comma). In seguito all’iscrizione la società acquistava la personalità giuridica (art.2343 c.c. terzo comma).

Quanto agli effetti, la disciplina del codice civile prevedeva espressamente:

a)      Con riguardo al regime della responsabilità civile, che i soci a responsabilità illimitata non fossero liberati dalla responsabilità per le obbligazioni anteriori alla iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle imprese, a meno che i creditori sociali non avessero dato il loro consenso alla trasformazione. Il consenso si doveva presumere se i creditori ai quali era stata comunicata per raccomandata la delibera di trasformazione non avessero negato la loro adesione nel termine di trenta giorni dalla comunicazione. (art. 2499 c.c.[5]). Con tale disposizione, il legislatore aveva contemperato l’esigenza di continuare a tutelare i creditori sociali (i quali prima della trasformazione erano garantiti, oltre che dal patrimonio sociale, anche dai patrimoni dei singoli soci) con la modificazione del regime di responsabilità del socio per le obbligazioni assunte dalla società, (l’illimitata e solidale responsabilità si trasforma, infatti, in responsabilità limitata al proprio conferimento) e, con una finzione legale (silenzio-assenso) ha liberato i soci da ogni responsabilità nei confronti dei creditori sociali una volta trascorsi trenta giorni dalla comunicazione.

b)      Con riferimento, poi, al regime dell’assegnazione di azioni o quote della società risultante dalla trasformazione era previsto che:

·         In presenza di società per azioni o in accomandita per azioni, a ciascun socio dovesse essere riconosciuto un numero di azioni proporzionale al valore della sua quota secondo l’ultimo bilancio approvato (art. 2500 c.c. primo comma[6]).

·         Nel caso di società a responsabilità limitata, le quote da assegnare dovessero avere un valore di mille lire o di un multiplo di mille lire (art. 2500 c.c. secondo comma[7]).

Infine, va ricordato che la legge riconosceva al socio il diritto di recedere dalla società che avesse deciso di effettuare una operazione di trasformazione (art. 2437, primo comma, c.c.[8]). Ciò sembrava rispondere alla prevalenza data dal legislatore al principio della conservazione della struttura societaria più adeguata al perseguimento degli scopi sociali rispetto al principio della conservazione della posizione originaria del socio, consentendo però a colui che non intende subire tale alterazione dei diritti originari di porsi fuori dalla società.

La trasformazione societaria nelle posizioni di dottrina e giurisprudenza prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n.6.

Prima della riforma del diritto societario, poiché il codice civile trascurava di regolare tutti i casi possibili di trasformazione societaria, limitandosi all’ipotesi di passaggio a società fornite di personalità giuridica, gli interpreti hanno cercato di colmare la lacuna normativa giungendo ad affermare alcuni principi di interesse.

Anzitutto, in ordine agli effetti giuridici della trasformazione, la dottrina[9] e la giurisprudenza[10] erano concordi nel ritenere si verificasse unicamente una modifica statutaria e non l’estinzione di un soggetto giuridico e la successiva creazione di un altro soggetto in sostituzione di quello precedente; ciò, perché la società era sempre la stessa (gli elementi fondamentali dell’organismo sociale, quali ad esempio i soci, il patrimonio, l’oggetto, rimanevano immutati) e ciò che cambiava era unicamente la sua veste giuridica.

Trattandosi di una modificazione dell’atto costitutivo dello stesso soggetto, quindi, appariva pacifico altresì che la relativa delibera dovesse essere presa:

a) con il consenso unanime dei soci, salvo che l’atto costitutivo non disponesse diversamente, per le società di persone (art. 2252 c.c.[11]);

b) con le maggioranze dell’assemblea straordinaria (art. 2365 c.c. [12]), per le società dotate di personalità giuridica (art. 2368, secondo comma[13]). In seconda convocazione era richiesta la stessa maggioranza della prima convocazione e cioè il voto favorevole di tanti soci che rappresentassero più della metà del capitale sociale (art. 2369, quarto comma[14]).

Dubbi, invece, permanevano in relazione alla possibilità di procedere alla trasformazione di un ente associativo in società e viceversa.

In dottrina era prevalente l’opinione di chi riteneva che l’operazione di trasformazione fosse consentita solo alle società[15]. Tale pensiero originava dalla constatazione per cui ciò che accomunerebbe la società trasformanda e la società trasformata sarebbe la causa del contratto, e cioè lo scopo di lucro (art. 2247 c.c.[16]). Con l’operazione di trasformazione non si passerebbe, infatti, da un negozio ad un altro, ma da una configurazione ad un’altra dello stesso negozio: quello di società. Di conseguenza, qualsiasi società avrebbe potuto assumere la forma giuridica di un’altra: non solo una società di persone avrebbe potuto trasformarsi in una dotata di personalità giuridica, (come espressamente previsto dal codice civile), ma anche una società per azioni si sarebbe potuta trasformare in una dotata di semplice autonomia patrimoniale [17]. A ciò, si aggiungeva la considerazione per cui il principio della libertà contrattuale, richiamato per giustificare il passaggio da associazione non riconosciuta a società di capitali, non avrebbe potuto andar contro alla tipicità delle forme negoziali previste dalla legge (art. 2498 c.c.)[18].

Solo voci isolate hanno ritenuto possibile la trasformazione di una società in associazione o di una associazione non riconosciuta in società di capitali, anche se limitatamente al caso di consenso unanime di tutti i soci[19].

In giurisprudenza, invece, si prospettò la possibilità di ampliare la portata applicativa dell’istituto. La Corte di Cassazione, con una interessante sentenza del 1977[20], aveva ritenuto possibile la trasformazione da associazione non riconosciuta in una società fornita di personalità giuridica, purché ciò avvenisse nel rispetto dei diritti degli associati e purché lo scopo della associazione fosse compatibile con quello della società risultante dalla trasformazione.

Dopo tale pronuncia, in dottrina non è mancato chi[21] ha osservato che poiché la finalità lucrativa è centrale anche nell’attività delle associazioni sportive, indipendentemente dalla loro forma giuridica, anche a tali enti avrebbe dovuto essere riconosciuta la possibilità di trasformarsi in società di capitali.

La trasformazione societaria a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n.6.

A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6[22], la disciplina normativa (ora contenuta negli artt. 2500 e ss. del codice civile) si è ampliata fino a comprendere oltre alla trasformazione da società in nome collettivo o società in accomandita semplice in società di capitali, i seguenti casi:

a)       “trasformazione in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata” di ogni ente preesistente, purché con atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo adottato (art.2500/1°comma c.c.);

b)      “trasformazione di società di persone in società di capitali …. con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili…”(art.2500 ter c.c..);

c)       “trasformazione di società di capitali in società di persone” con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto ed in ogni caso con il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata e che perciò rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione. (Art. 2500-sexies c.c.);

d)       “trasformazione eterogenea da società di capitali…. in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni”, con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata. (Art. 2500-septies);

e)       “trasformazione eterogenea in società di capitali” da parte di “consorzi, società consortili, comunioni d’azienda, associazioni riconosciute e fondazioni” (art. 2500-octies)[23].

Non vi è più dubbio alcuno, perciò, ora, sulla possibilità di trasformare un’associazione sportiva dilettantistica (con o senza personalità giuridica) in una società sportiva di capitali o cooperativa e viceversa[24].

Quanto agli effetti giuridici della trasformazione, la riforma legislativa non pare aver modificato nella sostanza la disciplina preesistente e, perciò, sembra potersi concordare con quella linea interpretativa per cui con tale operazione non si verifica l’estinzione di un soggetto giuridico e la successiva creazione di un altro soggetto in sostituzione di quello precedente.

L’ente nella sostanza non muta, poiché identici restano i soci, il patrimonio, e l’oggetto, ma cambia unicamente la sua veste giuridica. È stato più propriamente affermato[25] che “Con la trasformazione cambia, in modo più o meno accentuato l’intero assetto organizzativo della società. Non si ha  però estinzione della società preesistente e nascita di una nuova società: è la stessa società che continua a vivere in una rinnovata veste giuridica e che conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione (art.2498/1°comma c.c.). La trasformazione costituisce, perciò, un duttile strumento per adattare l’assetto organizzativo della società alle nuove esigenze sopravvenute durante la vita stessa. Consente infatti di realizzare tale obiettivo, senza che i soci siano costretti a liquidare la precedente società e a costituirne una nuova, con notevoli vantaggi anche di carattere fiscale.”

CONCLUSIONI

Giungendo ad affrontare il problema relativo alla possibilità (per le società che procedano alla trasformazione in associazioni) di mantenere i titoli ed i riconoscimenti sportivi faticosamente raggiunti prima dell’operazione giova soffermarsi, anzitutto sui caratteri strutturali e funzionali che connotano i due enti.

È pacifico tra gli interpreti che ciò che li differenzia è l’elemento spirituale, ossia lo scopo che in entrambi deve essere determinabile e lecito[26] ma nelle società deve essere lucrativo ovvero mutualistico, mentre nelle associazioni deve essere non economico, ancorché possa essere conseguito attraverso l’esercizio di un’attività economica[27].

Al riguardo la Cassazione[28] ha precisato che la finalità di ottenere guadagni attraverso l’esercizio di un’attività economica costituisce la causa del contratto di società ex art.2247 c.c. e che si tratta di una causa complessa, composta di due elementi: (i) il conseguimento di utili e (ii) la ripartizione di utili tra i soci. Discende che mentre, per esservi “impresa”, è sufficiente il cd. lucro oggettivo e cioè che l’attività sia organizzata in modo da produrre utili, per aversi “società” dev’esserci la presenza del lucro cd. soggettivo, cioè la divisione degli utili tra i soci[29].

Consegue allora che (1) la società è quell’ente costituito da due o più persone che hanno conferito beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica, allo scopo di dividerne gli utili mentre (2) l’associazione è quell’organizzazione stabile di persone che, con un atto di autonomia negoziale, si sono impegnate a perseguire un interesse comune[30] non economico (e perciò, culturale, ideale e/o sportivo), che può essere raggiunto anche con l’esercizio di un’attività economica.

Con riferimento alla struttura dei due enti, poi, alcuni ritengono che l’associazione avrebbe una struttura associativa aperta, mentre la società ne avrebbe una chiusa, altri interpreti, invece, ammettono associazioni a struttura chiusa, qualora gli associati decidano di assumere tale modello organizzativo.

Con particolare attenzione agli enti sportivi, però, tali conclusioni vengono messe in dubbio, perché anche per le società sportive, oltre che per le associazioni, il legislatore fiscale ha imposto l’obbligo di prevedere nello statuto, tra l’altro, (a) l’assenza di fini di lucro, (b) il divieto di divisione degli utili tra gli associati, e (c) l’intrasmissibilità della quota. Sembra, perciò, che dovrebbero più propriamente qualificarsi tali enti quali associazioni a struttura chiusa.

Ed infatti, conducono a tale convincimento più ordini di ragioni:

1)      Anzitutto, emerge il fatto che debbano ritenersi di natura eccezionale le leggi speciali non coordinabili con il diritto comune, quando non abroghino specificamente un principio dello stesso con norma avente efficacia generale e che, per questo motivo, il loro ambito di applicazione debba essere rigorosamente limitato[31];

2)      Poi, il principio per cui l’abrogazione per incompatibilità (o tacita o implicita) si ha quando risulti un obiettivo contrasto tra norma successiva e norma precedente tale da rendere impossibile la loro contemporanea applicazione, tenuto conto del rispettivo principio ispiratore[32].

3)      Attribuire al comma 17 dell’art. 90 della legge 27 dicembre 2002 n. 289 la forza abrogativa di una norma di diritto comune (l’art.2247 c.c. ) pare dunque contrario ai principi dettati dall’art.15 c.c. sembrando trattarsi più propriamente di deroga alla norma generale di diritto comune (l’art.2247 c.c.), sulla base del principio della successione delle leggi nel tempo e della specialità della materia.

4)      Peraltro, l’orientamento prevalente della dottrina[33] che si è occupata dell’interpretazione sistematica e coordinata dell’art. 2247 c.c. (per cui i tipi societari del titolo V sono ispirati al principio generale della divisione degli utili) con i casi contenuti nella legislazione speciale in cui è consentito il ricorso a tipi capitalistici per scopi economici ma non lucrativi[34], ha ritenuto che i caratteri di specialità e di eccezionalità di queste fattispecie fanno escludere un generale “superamento del quadro sistematico che si è delineato sulla base del codice civile“[35] e che proprio le frequenti scelte legislative volte alla progressiva specializzazione dei tipi societari, (mediante il raggiungimento di scopi ulteriori o differenti rispetto al fine che ne costituisce la causa tipica), andrebbero a confermare la “neutralità”[36] delle strutture organizzative dei contratti associativi.

5)      Dalla specializzazione dei tipi societari e perciò dalla conferma del ruolo essenziale della divisione degli utili nel contratto di società (costituendone con lo scopo di lucro la causa tipica), discende che nel caso di enti sportivi costituiti in forma di società di capitali, in cui tale intento economico manca, si verserebbe in ipotesi di nullità del contratto per carenza di causa.

6)      D’altra parte, nell’ambito delle associazioni non riconosciute, la volontà degli associati ben può essere volta a costituire un’organizzazione “chiusa”, atipica.

Sulla base del principio di conversione del contratto nullo, perciò, sembrerebbe più adeguato qualificare tali enti quali associazioni a struttura chiusa e si giunge a negare rilievo a quella linea di pensiero per cui tali società sportive dilettantistiche avrebbero una significativa “specificità”, derogatoria di alcune norme di diritto comune sulle società di capitali, che, però consentirebbe di applicare le norme del titolo V del codice civile[37], perché compatibili con la loro struttura organizzativa. Sembra piuttosto che, ove non sia possibile desumere dagli accordi degli associati la disciplina di un particolare aspetto dell’organizzazione interna e dell’attività esterna dell’associazione non riconosciuta, debba farsi rinvio alle norme sulle associazioni non riconosciute e non a quelle sulle società di capitali[38].

Sulla base di tali considerazioni e volendo, ora, prospettare una possibile soluzione al problema che interessa, emerge che quando una società sportiva opera una trasformazione in associazione essa nella sostanza non muta, poiché identici restano i soci, il patrimonio, e l’oggetto, ma cambia unicamente la sua struttura che, chiusa nelle società, diviene aperta nelle associazioni. Conseguentemente sembra potersi risolvere positivamente la questione volta all’accertamento della possibilità di mantenere i titoli ed i riconoscimenti sportivi raggiunti dalla società sportiva prima della trasformazione in associazione.