Ciò è particolarmente di interesse per i futuri affidamenti in gestione di impianti sportivi pubblici, laddove non si potesse far ricorso alla disciplina prevista dagli art. 4, 5 e 6 del d.lgs. 28 febbraio 2021, n. 38 (si veda anche approfondimento su questa rivista del 15 dicembre 2022 “Riforma dello sport e criticità negli affidamenti degli impianti sportivi pubblici” a cura dello scrivente).
Il Codice, che è entrato in vigore il 1° luglio 2023, dedica al PPP uno dei cinque libri in cui è suddiviso e specificamente il quarto rubricato “Del Partenariato Pubblico Privato e delle Concessioni”.
Chiara e ben strutturata la definizione: il PPP non è una procedura, ma è un’operazione economica che consiste in un rapporto contrattuale di lungo periodo tra un ente pubblico (concedente) e uno o più operatori economici privati (affidatario) per raggiungere un risultato di interesse pubblico.
Fondamentale è che la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto provenga in misura significativa da risorse reperite dal privato che si assume il “rischio operativo” connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e a cui spetta il compito di realizzare e gestire il progetto.
In capo all’ente pubblico permane invece il compito di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione.
Viene poi altresì chiaramente posta la distinzione tra “PPP istituzionale” e “PPP contrattuale”.
Il primo (istituzionale) si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica ed è disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175) e dalle altre norme speciali di settore.
Il secondo (contrattuale) comprende tre tipologie di contratti: 1) la concessione; 2) la locazione finanziaria; 3) il contratto di disponibilità. Vi è poi una possibilità residuale di ricorrere ad altre tipologie di contratti, comunque classificabili come PPP contrattuali, qualora siano stipulate dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati con le caratteristiche dianzi riportate del PPP.
Il project financing (finanza di progetto), particolarmente utilizzato nell’ambito della selezione dei gestori di impianti sportivi pubblici,viene considerato non come tipologia contrattuale a sé stante bensì come una procedura di affidamento rientrante nell’ambito della tipologia contrattuale della “concessione”.
Si analizzerà nel prosieguo la tipologia contrattuale della concessione con uno specifico focus sul project financing, rinviando l’analisi delle altre tipologie a futuri approfondimenti.
Analisi preliminare
L’ente pubblico potrà ricorrere al PPP previa adozione di un programma triennale delle esigenze pubbliche idonee. Specificamente il nuovo Codice stabilisce che il ricorso al PPP è preceduto da una valutazione dell’ente pubblico preliminare di convenienza e fattibilità, basata sull’idoneità del progetto ad essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente.
Tali valutazioni, rimesse alla pubblica amministrazione (PA), costituiscono le motivazioni per la stessa PA sottostanti all’affidamento della realizzazione dei lavori e della gestione del servizio al privato, anziché intervenire e gestire in proprio.
La concessione
È il contratto con cui la PA concedente trasferisce al privato (concessionario) il rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori (es. la riqualificazione di un centro sportivo) e alla gestione dei servizi (gestione del centro sportivo stesso). Il rischio operativo comprende il rischio dal lato della domanda o dal lato dell’offerta o da entrambi. Sussiste il “rischio operativo” quando, in condizioni normali di mercato, non vi è garanzia che dalla realizzazione dei lavori o dalla gestione dei servizi il privato possa ottenere il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per l’esecuzione dei lavori stessi o dei servizi oggetto della concessione.
Il concessionario quindi si espone effettivamente e non solo formalmente alle fluttuazioni del mercato in modo tale per cui ogni potenziale perdita stimata e subita dal concessionario stesso non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto (VAN) dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario. Benché non specificato dal Codice deve intendersi che il VAN debba risultare da elaborati economico-finanziari strutturati, e in particolare, come individuato dalla dottrina, dal rendiconto finanziario all’interno di un piano economico-finanziario (PEF).
Interessanti e certamente importanti i seguenti due chiarimenti del nuovo Codice:
- il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, deriva da fattori eccezionali non prevedibili e non imputabili alle parti. Di conseguenza i rischi connessi alla cattiva gestione, ad inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sono caratterizzanti del rischio operativo rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione come concessione. Tale ultima esclusione (cause di forza maggiore) ai fini della sussistenza o meno del rischio operativo lascia qualche perplessità potendosi ravvedere nella causa di forza maggiore un fattore comunque eccezionale non prevedibile e non imputabile alle parti – si pensi alle chiusure forzose degli impianti sportivi imposte nel periodo di pandemia.
- È possibile che la PA concedente intervenga con un sostegno pubblico a favore del concessionario, ma esclusivamente laddove l’operazione non possa conseguire da sola l’equilibrio economico-finanziario.
Viene quindi meno il precedente limite del 49% del totale degli investimenti e oneri finanziari connessi, presente nella precedente versione codicistica.
L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie e finanche nella cessione (vendita) in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Tuttavia, se l’intervento a sostegno comportasse il sollevamento dell’operatore da qualsiasi perdita potenziale, non si applicherebbero più le disposizioni sulla concessione, bensì quelle sugli appalti. Ai fini della contabilità dell’ente pubblico, il nuovo Codice rafferma il raccordo con le decisioni Eurostat (SEC2010 e Manual on Government Deficit and Debt), secondo cui la sussistenza di un contributo pubblico in misura superiore alla percentuale indicata e calcolata secondo le modalità contenute nelle decisioni Eurostat, non ne consente la contabilizzazione “fuori bilancio” (off balance), per la sostanziale assenza della traslazione al privato del rischio operativo, tale che l’operazione va ad impattare sull’indebitamento complessivo dell’ente pubblico stesso (on balance) incidendo sugli equilibri di bilancio previsti dalla contabilità pubblica.
In merito, infine, alla durata massima della concessione maggior flessibilità e discrezionalità viene attribuita alla PA per le concessioni “brevi” (fino a cinque anni), non più commisurata al valore della concessione, ma solamente in funzione dei lavori e dei servizi richiesti.
Per le concessioni ultraquinquennali si conferma invece che la durata massima non possa superare il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito. Centrale in queste valutazioni deve ritenersi ancora il piano economico-finanziario benché non più espressamente previsto nelle norme disciplinanti la durata, ma più volte richiamato dal nuovo Codice nella procedura di affidamento della concessione, dal bando iniziale ai documenti di partecipazione alla gara.
La seconda parte – in via di pubblicazione – sarà dedicata all’approfondimento del project financing.
